第七百九十一条发包人可以与总承包人订立建设工程合同,也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。
总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意,可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。
禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
理解要点:
1. 工程分包的要件:(1)分包有相应的资质;(2)经发包人同意;(3)只能分包一次,分包人不能再分包;(4)主体结构不得分包,须由承包人自行完成。
2. 转包、违法分包的建设工程合同无效,但劳务分包有效。
3. 发包人可以总承包人、分包人、实际施工人为共同被告提起工程质量诉讼。实际施工人指转包和违法分包的承包人。
4. 实际施工人可以突破合同相对性向发包人主张权利。
修订后的司法解释第四十三条第二款规定:“实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人,在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该规定与原解释一规定的不同之处有二,一是之前是“可以”追加,现在为“应当”追加,二是要求查明发包人欠付工程款的数额。